Maklerprovision – Voraussetzungen, Höhe, Fälligkeit

Wer einen Immobilienmakler beauftragt, seine Immobilie zu verkaufen oder eine geeignete Immobilie zu finden, hat dafür gute Gründe. Er traut dem Immobilienmakler offensichtlich eher zu, erfolgreich genau denjenigen Kaufinteressenten zu vermitteln zu, der bereit ist, die Immobilie zu kaufen oder genau dasjenige Objekt zu vermitteln, dass er kaufen möchte. Dass der Makler nicht umsonst arbeiten kann und eine Maklerprovision fordert, versteht sich von selbst. Die Frage ist, wer die Provision zahlen muss, ob also der Eigentümer der seine Immobilie verkaufen will, oder der Käufer die Provision trägt, unter welchen Voraussetzungen die Maklerprovision anfällt, wie ihre Höhe bestimmt wird und wann sie letztlich fällig ist. All diese Fragen rund um die Maklerprovision sind zentrale Themen des Maklerrechts.

1. Was sagt das Gesetz?

Der Maklervertrag ist in §§ 652 ff BGB nur rudimentär ausgestattet. Der Gesetzgeber begnügt sich damit festzustellen, dass für den Fall der erfolgreichen Vermittlungstätigkeit eines Immobilienmaklers eine Provision zu zahlen ist. Das Gesetz spricht vom „Mäklerlohn“, üblich sind auch andere Bezeichnungen wie Maklerprovision, Courtage, Gebühr oder Lohn. Die Bezeichnung ist unerheblich. Entscheidend ist, dass dem Makler eine Leistung übertragen wurde, für die er eine Honorierung erwarten darf.

Soweit die Parteien über den Anfall einer Maklerprovision nicht gesprochen haben, ist die Leistung des Maklers dennoch provisionspflichtig, wenn die Maklertätigkeit den „Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist“ (§ 652 BGB). Allein die Tatsache, dass der Makler gewerblich tätig ist, begründet die Vermutung, dass er nicht umsonst arbeitet und seine Tätigkeit im Erfolgsfall provisionspflichtig ist. Die Gerichte stellen dazu die Kontrollfrage und prüfen, ob der Immobilienmakler auch ohne Provision tätig geworden wäre (BGH NJW 1981, 1444). Bestreitet der Auftraggeber die Provisionspflicht, muss er darlegen und beweisen, dass Unentgeltlichkeit

2. Die regionale Üblichkeit macht den Unterschied

Bevor wir die Voraussetzungen der Provisionspflicht erörtern, ist darauf abzustellen, wer üblicherweise provisionspflichtig ist. Es ist nämlich regional sehr unterschiedlich, wer welche Provision zahlt. Je nach Region zahlt entweder der Käufer die Maklercourtage alleine oder der Verkäufer zahlt alleine oder die Provision wird zu gleichen oder unterschiedlichen Prozentsätzen zwischen Verkäufer und Käufer aufgeteilt. In Berlin und Brandenburg (7,14 %) sowie Hamburg (6,25 %) und Bremen (5,95 %) zahlt ausschließlich der Käufer einer Immobilie die Maklerprovision. In Bayern, Baden-Württemberg, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, Saarland, Sachsen, Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein, Thüringen teilen sich die Parteien die Provision und zahlen jeweils 3,57 %. In Mecklenburg- Vorpommern zahlt der Verkäufer üblicherweise 2,38 % und der Käufer 3,57 %.

Die vom Verkäufer zu zahlende Provision wird in der Maklersprache gerne als Innenprovision bezeichnet, die des Käufers als Außenprovision. Das Bestellerprinzip, nach dem der Vermieter, der den Immobilienmakler für die Vermittlung eines Mietinteressenten beauftragt und demzufolge ausschließlich die Maklerprovision trägt, gilt nur im Wohnungsmietrecht, nicht aber beim Verkauf einer Immobilie.

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3. Wonach richtet sich die Provisionshöhe?

Es gibt in Deutschland keine Gebührenordnung für Immobilienmakler. Es besteht weitgehend Vertragsfreiheit. Haben die Parteien keine individuelle Vereinbarung über die Höhe der Maklerprovision getroffen, ist nach § 653 BGB die örtlich „übliche“ Provision zu zahlen. Diese ist am Maßstab der allgemeinen Verkehrsanschauung in Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu ermitteln. Dabei ist auf örtliche Besonderheiten abzustellen (OLG Frankfurt NJW-RR 2000, 60). Genauere Auskünfte zu marktüblichen Provisionen erteilen im Einzelfall auch die Industrie- und Handelskammer oder die Maklerverbände vor Ort.

Maßgeblich ist der beurkundete Kaufpreis der Immobilie. Die Parteien sollten sich davor hüten, im notariellen Kaufvertrag einen geringeren Kaufpreis zu vereinbaren, mit der Absicht, dadurch einen geringeren Ansatz für die Höhe der Grunderwerbsteuer und Maklerprovision zu begründen. Einerseits ist ein solcher Kaufvertrag nichtig (§ 311b BGB), da die Absprache, einen Teil des Kaufpreises anderweitig zu entrichten, nicht beurkundet ist, andererseits riskieren die Parteien, sich wegen Steuerbetrugs strafbar zu machen.

4. Wie hoch sind die üblichen Provisionssätze?

Die üblichen Provisionshöhen bewegen sich in Deutschland allgemein zwischen 3 bis 6 Prozent des Kaufpreises. Die gesetzliche Mehrwertsteuer in Höhe von 19 % ist hinzuzurechnen, so dass die Bruttoprovision 3,57 % bis 7,14 % des Kaufpreises beträgt. In Berlin und Brandenburg beträgt die übliche und allein vom Käufer zu entrichtende Maklerprovision 7,14 % des im Notarvertrag beurkundeten Kaufpreises.

Im Einzelfall können die Parteien auch eine Mehr- oder Übererlösklausel vereinbaren. Dann erhält der Makler den über einen zuvor festgelegten Betrag hinaus erzielten Kaufpreis oder ein Bruchteil davon als Maklerprovision (BGH IV ZR 35/93).

5. Vorteile und Nachteile der Provisionspflicht

Trägt allein der Käufer die Maklerprovision, hat der Verkäufer den Vorteil, dass er sein Objekt verhältnismäßig günstiger anbieten kann, weil er selbst keine Provision zahlt und diese deshalb auch nicht in den Kaufpreis einrechnen muss. Für den Käufer ist die alleinige Provisionspflicht insoweit nachteilig, als Banken die Kaufnebenkosten meist nicht mitfinanzieren und der Käufer die Maklerprovision damit aus seinem Eigenkapital bezahlen muss und seine Liquidität schmälert. Während ein Verkäufer sein Objekt auch eigenständig ohne die Inanspruchnahme eines Immobilienmaklers verkaufen kann, ist ein Käufer aber meist darauf angewiesen, auf einen Makler zurückzugreifen, wenn er das für ihn geeignete Objekt finden will. Erfahrungsgemäß profitieren aber beide Parteien, wenn sie aus guten Gründen im eigenen Interesse mit einem Immobilienmakler zusammenarbeiten.

6. Maklerprovision ist nur im Ausnahmefall steuerlich absetzbar

Die Maklerprovision gehört zu den sogenannten Anschaffungsnebenkosten einer Immobilie und ist, soweit die Immobilie selbst bezogen wird, steuerlich in der Einkommensteuererklärung leider nicht absetzbar. Der Immobilienkauf ist dann Privatsache. Eine Ausnahme besteht nur, wenn die Immobilie vermietet wird. Dann mindert die Maklerprovision den Ertrag der Vermietung.

7. Auskunftsrecht und Grundbucheinsichtsrecht des Maklers

Beurkundet der Auftraggeber den Immobilienkaufvertrag, steht dem Makler ein Auskunftsanspruch zu, wenn er selbst nicht imstande ist, die Maklerprovision zu berechnen (BGH II ZR 279/99). Im Regelfall wird ihm auf Grundlage eines Maklervertrages auch ein berechtigtes Recht auf Grundbucheinsicht zuerkannt (OLG Stuttgart 8 W 452/82). In einem Fall, in dem der Auftraggeber den Maklervertrag nicht unterzeichnet hatte, wurde das Einsichtsrecht hingegen als bloßes wirtschaftliches Interesse abgelehnt (OLG Dresden 3 W 1228/09). 

8. Voraussetzungen der Maklerprovision

Fordert der Makler eine Provision, muss er vier Merkmale darlegen und beweisen: …

8.1 Vereinbarung eines Maklervertrages

Um Unklarheiten zu vermeiden, wird der Maklervertrag im Regelfall möglichst schriftlich vereinbart. Ein schriftlicher Maklervertrag dokumentiert auch die Seriosität des Immobilienmaklers, insoweit, als er alles, was für seinen Auftrag wichtig ist, schriftlich festhält und damit klarstellt, dass es keine weiteren Absprachen gibt. Soweit der Käufer provisionspflichtig ist, wird der Makler auch mit ihm einen schriftlichen Maklervertrag schließen, bevor er ihm die örtlichen Gegebenheiten der Immobilie offenbart. Je nachdem, ist derjenige, der den Immobilienmakler provisionspflichtig beauftragt, als Auftraggeber zu bezeichnen.

8.2 Behauptung, dass der Makler als Nachweismakler oder Vermittlungsmakler tätig wurde

Es versteht sich, dass der Immobilienmakler in irgendeiner Weise tätig werden muss, um einen Kaufinteressenten oder ein passendes Objekt zu finden. Insoweit kann er als bloßer Nachweismakler tätig werden. Dann genügt die Mitteilung, durch die der Auftraggeber in der Lage versetzt wird, ohne weitere eigene Nachforschungen in Verhandlungen mit einem Kaufinteressenten oder Verkäufer zu treten. Wird der Makler als Vermittlungsmakler tätig, muss er auf den Kaufinteressenten oder den Verkäufer mit dem Ziel eines Vertragsabschlusses eingewirkt haben.

8.3 Zustandekommen des beabsichtigten Immobilienkaufvertrages mit einem Kaufinteressenten

Die Maklertätigkeit ist erfolgsabhängig. Der Provisionsanspruch entsteht nur und erst mit Abschluss des Immobilienkaufvertrages. Allerdings bleibt der Auftraggeber bis zuletzt in seiner Entscheidung völlig frei, ob er als Verkäufer oder Käufer die nachgewiesene oder vermittelte Vertragsgelegenheit wahrnimmt und kann in letzter Konsequenz den Abschluss des Vertrages auch ablehnen. Allerdings kann die treuwidrige Vereitelung des Vertragsabschlusses einen Schadensersatzanspruch des Immobilienmaklers begründen (OLG Köln in der 1993, 1175). Der Makler verdient die Maklerprovision auch, wenn nicht der Auftraggeber selbst den Hauptvertrag abschließt, sondern eine Person, mit der der Auftraggeber in einer engen familiären oder gesellschaftsrechtlichen Beziehung verbunden ist. Erwirbt also anstelle des Auftraggebers dessen Ehefrau oder sein Kind die Immobilie, ändert dies nichts daran, dass der Auftraggeber provisionspflichtig bleibt. Tritt der Auftraggeber später wegen nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung vom Hauptvertrag zurück, bleibt der Provisionsanspruch unberührt. Haben die Parteien jedoch ein zeitlich begrenztes vertragliches Rücktrittsrecht vereinbart, soll die Provisionspflicht erst dann entstehen, wenn die Frist abgelaufen ist, ohne dass die rücktrittsberechtigte Partei vom Rücktrittsrecht Gebrauch gemacht hat. Soweit nach Abschluss des Immobilienkaufvertrages ein Vorkaufsrecht ausgeübt wird, bleibt die Provisionspflicht des Auftraggebers als Verkäufer bestehen, da der angestrebte wirtschaftliche Erfolg für den Auftraggeber der Gleiche ist.

8.4 Ursächlicher Zusammenhang zwischen Maklertätigkeit und Erfolg

Der Provisionsanspruch des Immibilienmaklers entsteht nur, wenn die vom Makler erbrachte Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit für den Vertragsabschluss ursächlich war. Dabei braucht die Maklerleistung nicht die alleinige oder hauptsächliche Ursache gewesen zu sein. Es genügt, wenn der Makler die Abschlussbereitschaft seines Auftraggebers in irgendeiner Weise gefördert hat. Soweit der Auftraggeber behauptet, er habe das Objekt bereits gekannt, ist dessen Vorkenntnis nur erheblich, wenn ihm das konkrete Objekt und die Verkaufsabsicht des Verkäufers tatsächlich nachweislich bekannt war. Die bloße Kenntnis des Kaufobjekts genügt nicht (BGH IV ZR 93/90). Ist zwischen Nachweis und Vertragsabschluss ein längerer Zeitraum von ca. einem Jahr vergangen, verlagert sich die Beweislast dafür, dass die Maklertätigkeit ursächlich war, auf den Makler.

In Ausnahmefällen können die Parteien auch eine erfolgsunabhängige Maklerprovision vereinbaren. Die Vereinbarung ist aber nicht in AGB oder vorformulierten Klauseln, sondern nur in einer Individualvereinbarung möglich, die klar und verständlich sein und jeden Zweifel ausschließen muss.

9. Wann ist die Provision fällig?

Soweit die Parteien nichts Besonderes vereinbart haben, wird die Maklerprovision fällig, wenn der Immobilienkaufvertrag rechtsverbindlich abgeschlossen, also notariell beurkundet ist. Vereinbarungen, die die Fälligkeit des Provisionsanspruchs hinausschieben oder vorverlegen, sind zulässig. Da der Makler gewerblich tätig ist, ist er verpflichtet, eine ordnungsgemäße Rechnung auszustellen. Auf die Fälligkeit hat die Rechnungslegung jedoch keine Auswirkungen